Oficina Antifrau
de Catalunya

El ordenamiento configura de forma cerrada, como un numerus clausus, los supuestos que motivan el deber de abstenerse ante una causa de posible conflicto de interés y, además, los tribunales acostumbran a hacer una interpretación restrictiva del alcance de los supuestos que motivan el deber de abstenerse. Al mismo tiempo, el deber de abstención se configura actualmente como una obligación cuyo cumplimiento depende en gran medida del propio servidor público afectado por el motivo de falta de imparcialidad. Con respecto a las consecuencias de la actuación del servidor público en casos de falta de abstención, nuestro ordenamiento vigente parece optar por una presunción de validez de las decisiones tomadas por los que tendrían que haberse abstenido o estado recusados, excepto los supuestos de intervención determinante de miembros de las corporaciones locales faltos de imparcialidad, en la que los acuerdos se consideran inválidos.

El deber de abstención surge en el ejercicio ordinario de las funciones asignadas al puesto de trabajo concreto que se desarrolla, es decir, cuando la imparcialidad se puede ver comprometida en un supuesto concreto y determinado; en definitiva, obliga al servidor público a apartarse del conocimiento de un asunto en cuya tramitación tenga que intervenir. 

El art. 23.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, establece que las autoridades y el personal al servicio de las administraciones en los que se dé algunas de las circunstancias que prevé este artículo, se tienen que abstener de intervenir en el procedimiento y lo tienen que comunicar a su superior inmediato, el cual tiene que resolver lo que proceda.

Son motivos de abstención los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pueda influir la de aquel; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener una cuestión litigiosa pendiente con alguna persona interesada.

b) Tener un vínculo matrimonial o una situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado, o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de las personas interesadas, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, y también compartir despacho profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con una persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

También el artículo 6.2 de Ley 13/2005, del 27 de diciembre, del régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalidad, establece la inhibición como una herramienta específica en relación con dos supuestos de incumplimiento del deber de abstención por parte de consejeros y altos cargos de la Generalidad, en la cual el Gobierno, o bien el consejero correspondiente, respectivamente, tienen que ordenar la separación del asunto e informar al departamento competente en materia de función pública. En cambio, en el caso del personal al servicio, la posibilidad de que los superiores ordenen la abstención no está prevista con carácter preceptivo sino meramente facultativo, de manera que la decisión de abstenerse queda fundamentalmente en manos de la persona que tiene el conflicto de interés.

El artículo 53.5 de Real decreto legislativo 5/2015, del 30 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado Público, establece que los empleados públicos «se tienen que abstener en los asuntos en que tengan un interés personal, así como de toda actividad privada o interés que pueda representar un riesgo de plantear conflictos de intereses con su lugar público». 

Merece una mención especial la solución que establece el artículo 16.4 del Reglamento del Parlamento de Cataluña para los diputados del Parlamento, el cual, ante una situación de conflicto de interés en un discernimiento concreto (intervenir en los debates o votar), se limita a exigir el deber de notificarlo a la Mesa del Parlamento antes del debate o la votación, previsión que es concretada por el artículo 14.4 del Código de conducta de los miembros de Parlamento de Cataluña en la medida en que determina el deber de abstención del diputado ante la situación de conflicto de interés. A estos efectos, el artículo 15 del CCMPC relaciona los «intereses personales» que dan lugar a la situación de conflicto de interés y, por lo tanto, motivarían el deber de abstenerse.

En algunos ordenamientos jurídicos, la decisión de la abstención no recae únicamente en el servidor público, sino que la toma el superior jerárquico, el servidor de manera conjunta con este último o el servidor público junto con un responsable ético.

En Estados Unidos, los funcionarios son responsables de conocer aquellos casos en que la abstención es necesaria, pero no han tomar esta decisión individualmente, sino que tienen que buscar asesoramiento en el funcionario responsable de cuestiones de ética. Se recomienda que la abstención se haga constar por escrito, pero esta constancia no es necesaria para su validez.

Recientemente, en Francia, la Ley nº 2016-843, del 20 de abril de 2016, relativa a la deontología y a los derechos y las obligaciones de los funcionarios, establece, en el artículo 25 bis, que los funcionarios que se encuentren en una situación de conflicto de interés lo tienen que poner en conocimiento de su superior jerárquico. Este último, al recibir esta comunicación o a iniciativa propia, confiará el tratamiento del asunto o la elaboración de la decisión a otro funcionario.

En el caso de Alemania, el sistema de abstenciones se basa principalmente en la idea de que cada servidor público, especialmente en el marco de un procedimiento administrativo, tiene que declarar o informar sobre aquel interés particular (ya sea de naturaleza financiera o no) que pueda ser visto razonablemente por una tercera persona con bastante entidad para influenciar su actuación. Sólo el superior jerárquico o la jefe de un departamento puede decidir si el funcionario que ha declarado este interés tiene que ser excluido o no del procedimiento o bien se tiene que abstener de participar en algunas actividades concretas que podrían sesgar su decisión en aquel procedimiento concreto.

Otro ejemplo en esta línea lo encontramos en el Código de conducta de los comisarios de la Unión Europea, el artículo 1.6 del cual establece que un comisario no debe conocer asuntos en los cuales tenga un interés personal, en particular familiar o financiero que pueda afectar a su independencia. Un comisario que se encuentre en esta situación tiene que comunicarlo de manera inmediata al presidente, que adoptará las medidas que considere pertinentes, como la reasignación del asunto. En cualquier caso, el presidente de la Comisión informa al presidente del Parlamento Europeo de la decisión de reasignar el asunto a otro miembro de la Comisión.

En otros ordenamientos jurídicos encontramos medidas en que la abstención está vinculada al principio de transparencia. En Canadá, el artículo 25 de la Ley de conflictos de interés establece que si el titular de un cargo público principal se abstiene para evitar un conflicto de interés, durante los sesenta días siguientes a la abstención, tiene que llevar a cabo una declaración pública en la cual se aporten los detalles necesarios para exponer el conflicto de interés que se ha evitado.

Por su parte, la UE no prevé una lista cerrada de motivos de abstención para sus funcionarios; hace una mención general a «intereses particulares y financieros».

De acuerdo con las constataciones y las prácticas de referencia señaladas, la Oficina Antifraude formula las recomendaciones siguientes:

• Hay que completar la lista de motivos de abstención establecidos en el procedimiento administrativo común con un supuesto de cierre que recoja cualquier otra circunstancia constitutiva de conflicto de interés de acuerdo con la definición de conflicto de interés propuesta en este informe. De esta manera, ningún interés particular tendría que poder influir en las decisiones públicas. Este nuevo motivo de abstención tendría que prever también la apariencia de conflicto de interés siguiendo la tendencia europea de los últimos años.
• En los casos en que un servidor público no se abstenga ante una causa de posible conflicto de interés, hace falta que su superior inmediato, no solo disponga de la facultad sino que tiene que tener el deber de ordenar que se inhiba del proceso todo razonando el motivo en que se ampara la orden de abstención, sin perjuicio del derecho de recusación. Esta medida ya está regulada para los altos cargos de la Generalidad. En cualquier caso, se recomienda que cualquier decisión de apartamiento sea pública.
• Hay que valorar convertir en regla general la invalidez de los actos o decisiones en caso de falta de abstención, cuando esta sea procedente, para aquellos colectivos profesionales para los cuales se haya determinado un riesgo más elevado en situaciones de conflicto de interés.