Oficina Antifrau
de Catalunya

L’ordenament configura de forma tancada, com un numerus clausus, els supòsits que motiven el deure d’abstenir-se davant una causa de possible conflicte d’interès i, a més, els tribunals acostumen a fer una interpretació restrictiva de l’abast dels supòsits que motiven el deure d’abstenir-se. Alhora, el deure d’abstenció es configura actualment com una obligació el compliment de la qual depèn en gran mesura del propi servidor públic afectat pel motiu de manca d’imparcialitat. Pel que fa a les conseqüències de l’actuació del servidor públic en casos de manca d’abstenció, el nostre ordenament vigent sembla optar per una presumpció de validesa de les decisions preses pels qui haurien d’haver-se abstingut o estat recusats, tret dels supòsits d’intervenció determinant de membres de les corporacions locals mancats d’imparcialitat, en què els acords es consideren invàlids.

El deure d’abstenció sorgeix en l’exercici ordinari de les funcions assignades al lloc de treball concret que es desenvolupa, és a dir, quan la imparcialitat es pot veure compromesa en un supòsit concret i determinat; en definitiva, obliga el servidor públic a apartar-se del coneixement d’un assumpte en la tramitació del qual hagi d’intervenir. 

L’art. 23.2 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic, estableix que les autoritats i el personal al servei de les administracions en els qui es doni algunes de les circumstàncies que preveu aquest article, s’han d’abstenir d’intervenir en el procediment i ho han de comunicar al seu superior immediat, el qual ha de resoldre el que escaigui.

Són motius d’abstenció els següents:

a) Tenir interès personal en l’assumpte de què es tracti o en un altre en la resolució del qual pugui influir la d’aquell; ser administrador de societat o entitat interessada, o tenir una qüestió litigiosa pendent amb alguna persona interessada.

b) Tenir un vincle matrimonial o una situació de fet assimilable i el parentiu de consanguinitat dins el quart grau, o d’afinitat dins el segon, amb qualsevol de les persones interessades, amb els administradors d’entitats o societats interessades i amb els assessors, representants legals o mandataris que intervinguin en el procediment, i també compartir despatx professional o estar associat amb aquests per a l’assessorament, la representació o el mandat.

c) Tenir amistat íntima o enemistat manifesta amb alguna de les persones esmentades en l’apartat anterior.

d) Haver intervingut com a pèrit o com a testimoni en el procediment de què es tracti.

e) Tenir relació de servei amb una persona natural o jurídica interessada directament en l’assumpte, o haver-li prestat en els dos últims anys serveis professionals de qualsevol tipus i en qualsevol circumstància o lloc.

També l’article 6.2 de Llei 13/2005, del 27 de desembre, del règim d’incompatibilitats dels alts càrrecs al servei de la Generalitat, estableix la inhibició com una eina específica en relació amb dos supòsits d’incompliment del deure d’abstenció per part de consellers i alts càrrecs de la Generalitat, en els quals el Govern, o bé el conseller corresponent, respectivament, han d’ordenar la separació de l’assumpte i informar-ne el departament competent en matèria de funció pública. En canvi, en el cas del personal al servei, la possibilitat que els superiors ordenin l’abstenció no està prevista amb caràcter preceptiu sinó merament facultatiu, de manera que la decisió d’abstenir-se resta fonamentalment a mans de la persona que té el conflicte d’interès.

L’article 53.5 de Reial decret legislatiu 5/2015, del 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut bàsic de l’empleat Públic, estableix que els empleats públics «[s]’han d’abstenir en els assumptes en què tinguin un interès personal, així com de tota activitat privada o interès que pugui representar un risc de plantejar conflictes d’interessos amb el seu lloc públic». 

Mereix un esment especial la solució que estableix l’article 16.4 del Reglament del Parlament de Catalunya per als diputats del Parlament, el qual, davant d’una situació de conflicte d’interès en un discerniment concret (intervenir en els debats o votar), es limita a exigir el deure de notificar-ho a la Mesa del Parlament abans del debat o la votació, previsió que és concretada per l’article 14.4 del Codi de conducta dels membres de Parlament de Catalunya en la mesura que determina el deure d’abstenció del diputat davant la situació de conflicte d’interès. A aquests efectes, l’article 15 del CCMPC relaciona els «interessos personals» que donen lloc a la situació de conflicte d’interès i, per tant, motivarien el deure d’absternir-se.

En alguns ordenaments jurídics, la decisió de l’abstenció no recau únicament en el servidor públic, sinó que la pren el superior jeràrquic, el servidor de manera conjunta amb aquest últim o el servidor públic juntament amb un responsable ètic.

Als Estats Units, els funcionaris són responsables de conèixer aquells casos en què l’abstenció és necessària, però no han prendre aquesta decisió individualment, sinó que han de cercar assessorament en el funcionari responsable de qüestions d’ètica. Es recomana que l’abstenció es faci constar per escrit, però aquesta constància no és necessària per a la seva validesa.

Recentment, a França, la Llei núm. 2016-843, del 20 d’abril de 2016, relativa a la deontologia i als drets i les obligacions dels funcionaris, estableix, en l’article 25 bis, que els funcionaris que es trobin en una situació de conflicte d’interès ho han de posar en coneixement del seu superior jeràrquic. Aquest darrer, en rebre aquesta comunicació o a iniciativa pròpia, confiarà el tractament de l’assumpte o l’elaboració de la decisió a un altre funcionari.

En el cas d’Alemanya, el sistema d’abstencions es basa principalment en la idea que cada servidor públic, especialment en el marc d’un procediment administratiu, ha de declarar o informar sobre aquell interès particular (ja sigui de naturalesa financera o no) que pugui ser vist raonablement per una tercera persona amb prou entitat per influenciar la seva actuació. Només el superior jeràrquic o el cap d’un departament pot decidir si el funcionari que ha declarat aquest interès ha de ser exclòs o no del procediment o bé s’ha d’abstenir de participar en algunes activitats concretes que podrien esbiaixar la seva decisió en aquell procediment concret.

Un altre exemple en aquesta línia el trobem en el Codi de conducta dels comissaris de la Unió Europea, l’article 1.6 del qual estableix que un comissari no ha de conèixer assumptes en els quals tingui un interès personal, en particular familiar o financer, que pugui afectar la seva independència. Un comissari que es trobi en aquesta situació ha de comunicar-ho de manera immediata al president, que adoptarà les mesures que consideri pertinents, com la reassignació de l’assumpte. En qualsevol cas, el president de la Comissió informa el president del Parlament Europeu de la decisió de reassignar l’assumpte a un altre membre de la Comissió.

En altres ordenaments jurídics trobem mesures en què l’abstenció està vinculada al principi de transparència. A Canadà, l’article 25 de la Llei de conflictes d’interès estableix que si el titular d’un càrrec públic principal s’absté per evitar un conflicte d’interès, durant els seixanta dies següents a l’abstenció, ha de dur a terme una declaració pública en la qual s’aportin els detalls necessaris per exposar el conflicte d’interès que s’ha evitat.

Per la seva banda, la UE no preveu una llista tancada de motius d’abstenció per als seus funcionaris; en fa un esment general a «interessos particulars i financers».

D’acord amb les constatacions i les pràctiques de referència assenyalades, l’Oficina Antifrau formula les recomanacions següents.

Cal completar la llista de motius d’abstenció establerts en el procediment administratiu comú amb un supòsit de tancament que reculli qualsevol altra circumstància constitutiva de conflicte d’interès d’acord amb la definició de conflicte d’interès proposada en aquest informe. D’aquesta manera, cap interès particular no hauria de poder influir en les decisions públiques. Aquest nou motiu d’abstenció hauria de preveure també l’aparença de conflicte d’interès seguint la tendència europea dels darrers anys.

En els casos en què un servidor públic no s’abstingui davant una causa de possible conflicte d’interès, cal que el seu superior immediat, no només disposi de la facultat sinó que ha de tenir el deure d’ordenar que s’inhibeixi del procés tot raonant el motiu en què s’empara l’ordre d’abstenció, sense perjudici del dret de recusació. Aquesta mesura ja està regulada per als alts càrrecs de la Generalitat. En qualsevol cas, es recomana que qualsevol decisió d’apartament sigui pública.

Cal valorar convertir en regla general la invalidesa dels actes o decisions en cas de manca d’abstenció, quan aquesta sigui procedent, per a aquells col·lectius professionals per als quals s’hagi determinat un risc més elevat en situacions de conflicte d’interès.