Conceptos clave de prevención
Integridad
Las instituciones que generan confianza solo pueden ser aquellas que actúan de manera coherente y consistente con las finalidades y los valores que justificaron su creación. Dicha sintonía es la que se conoce como integridad y es directamente proporcional a la capacidad de las personas que trabajan en la organización (o que colaboran con ella) de hacerlo, no solo con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, sino también de acuerdo con los valores del servicio y la ética pública.
La Oficina Antifraude engloba los riesgos que hay que gestionar en una institución pública bajo la expresión riesgos para la integridad, que enfatiza aquello que los diferentes tipos de riesgo tienen en común: que la integridad de las instituciones peligra.
Riesgo
En el lenguaje coloquial, es frecuente asimilar riesgo a peligro. Pero técnicamente, riesgo es la posibilidad que de se produzca un daño, una lesión, una pérdida, una responsabilidad o cualquier otro efecto nocivo para una institución pública o para el interés general, debido a vulnerabilidades inherentes (características intrínsecas de aquella fase del proceso de compra o bien oportunidades consustanciales o inseparables del mismo), que pueden ser internas o externas a aquella organización. Este riesgo se mide con una probabilidad.
El riesgo cero no existe.
Factor de riesgo
Un factor de riesgo es cualquier elemento, circunstancia o influencia que hace probable que un riesgo se materialice.
Riesgo residual
Nivel de riesgo tolerable para una institución, cuando los factores de riesgo ya se han tratado.
Gestión de riesgos para la integridad
La OCDE la define como «una arquitectura y un conjunto coordinado de actividades y métodos para identificar, analizar, evaluar, tratar y hacer el seguimiento de los potenciales riesgos relacionados con la corrupción y el fraude, con el objetivo de conseguir una garantía razonable que la integridad de las instituciones públicas ha sido preservada».
Las fases de este proceso (Identificar, Analizar, Evaluar, Tratar y Hacer el seguimiento) son las que guiarán la propuesta para la gestión de riesgos en la contratación pública de vuestra institución que encontraréis en esta guía.
Irregularidad
En el contexto de la regulación de la Unión Europea, irregularidad es un concepto amplio que comprende infracciones normativas, por acción u omisión, que tienen como efecto un perjuicio para el presupuesto de la Unión. La Comisión Europea enfatiza la amplitud de este concepto señalando que alcanza todas las irregularidades «sean intencionadas o no».
Fraude
En el marco de la Unión Europea, cualquier acción u omisión intencionada, relativa:
- al uso o presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta
- al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto
- al desvío de esos mismos fondos con fines distintos de aquellos para los que fueron concebidos en un principio.
Corrupción
La Oficina Antifraude, a efectos de su tarea preventiva, define corrupción pública como el abuso de la posición o cargo público en beneficio privado.
En su política anticorrupción, la Unión Europea distingue la noción de corrupción propia del derecho penal, necesariamente más estricta, de una noción más amplia empleada en la vertiente preventiva. En este segundo sentido, la Unión Europea emplea la definición del Programa Global de Naciones Unidas contra la Corrupción y define corrupción como «el abuso de poder para obtener beneficios de carácter privado», en la cual queda incluido tanto el poder desde la ocupación de un cargo o puesto de trabajo público (corrupción pública) como desde el poder al sector privado (corrupción privada).
Conflictos de interés
La Oficina Antifraude de Cataluña estableció, en su informe “La gestión de los conflictos de interés en el sector público de Cataluña”, que una persona se encuentra en una situación de conflicto de interés cuando tiene que ejercer su juicio o discernimiento profesional para —o en nombre de— otra persona que legítimamente confía en su juicio, y tiene un interés particular que podría interferir en el ejercicio adecuado de su responsabilidad profesional.
Por lo tanto, el conflicto de interés no es un acto de corrupción, es un riesgo de corrupción.
Documentos de trabajo n.º 2 | El objeto de la prevención que se pide a los órganos de contratación.
Favoritismo
Es una traducción del término favoritism utilizado en la bibliografía en lengua inglesa para englobar todo tipo de prácticas de parcialidad o trato de favor ilegítimo por parte de un servidor público hacia determinadas personas o grupos. Comprende prácticas como por ejemplo:
— el nepotismo o parcialidad a favor de familiares;
— el amiguismo (cronyism) o prácticas que favorecen a las amistades, o
— el clientelismo o trato de favor a personas o grupos que han aportado donaciones o apoyo electoral de algún tipo al partido político gobernante o afín al servidor público que incurre en esta práctica.
Cualquiera de estas prácticas de favoritismo constituye un tipo concreto de abuso de la posición pública en beneficio privado. Por eso, incluimos el favoritismo dentro del concepto de corrupción pública.
Riesgo de irregularidad
Entendemos como riesgo de irregularidad la posibilidad de que se produzca cualquier práctica negligente, por acción u omisión, contraria a la norma legal o reglamentaria que tenga como efecto:
- un perjuicio en el presupuesto de la organización licitadora
Por ejemplo aceptar, por desconocimiento de las cláusulas de un contrato, una factura en la cual se carga como coste adicional una prestación que, según el contrato, está comprendida ya dentro del coste del servicio principal y, por lo tanto, no facturable adicionalmente.
- una vulneración de los principios rectores de la contratación pública
Por ejemplo, fragmentar el objeto contractual con el fin de tramitar mediante contrato menor la continuidad de una prestación de servicios o suministros porque no se inició a tiempo la preparación y licitación del nuevo contrato sería una práctica negligente contraria a la norma legal que vulneraría los principios de concurrencia e igualdad de trato aunque no supusiera un perjuicio presupuestario.
Riesgo de fraude
En nuestro ordenamiento jurídico, la noción de fraude (fiscal, comercial, etc.) tiene siempre dos notas comunes: la intencionalidad y el artificio para defraudar o engañar. Desde esta perspectiva, entendemos como riesgo de fraude la posibilidad que se produzca cualquier acción u omisión intencionada, contraria a la norma legal o reglamentaria, que tenga como efecto un perjuicio presupuestario para la organización licitadora. Un ejemplo sería la posibilidad que en una institución se impulsen contratos innecesarios con el único objetivo de agotar el presupuesto antes de la finalización del ejercicio anual.
Riesgo de corrupción
Entendemos como riesgo de corrupción pública la posibilidad de que un servidor público (cargo electo, de designación política o empleado público) abuse de su posición institucional en beneficio privado extra-posicional. Este beneficio puede ser:
- directo (para el servidor público) o indirecto (para cualquier persona, física o jurídica, relacionada con aquel);
- presente (beneficio conseguido ahora) o futuro (promesa o expectativa de beneficio),
- pecuniario o de cualquier otra naturaleza: una promoción profesional, información privilegiada, etc.
Encajan, por lo tanto, dentro del riesgo de corrupción la posibilidad de que se produzca cualquiera de las prácticas de favoritismo explicadas anteriormente (nepotismo, amiguismo o clientelismo). El ejemplo más clásico sería el riesgo de fraccionar el objeto del contrato para tramitarlo como varios menores y adjudicarlo directamente a la empresa de un familiar.
Riesgos para la integridad
La Oficina Antifraude engloba bajo esta expresión los riesgos que hay que gestionar en una institución pública, que enfatiza aquello que los diferentes tipos de riesgo tienen en común, que la integridad de las instituciones peligra.
Planificación preventiva
Diseño de actuaciones orientadas a evitar, en la medida de lo posible, que los riesgos identificados se materialicen o a reducir la probabilidad de que lo hagan.
Esta planificación se plasma en un plan de prevención, que contiene las medidas preventivas que aquella organización en concreto necesita, así como una asignación de los recursos necesarios para implantarlas y el tipo de seguimiento que requerirán.
Planificación contingente
Diseño de los mecanismos para detectar de la mejor forma posible los riesgos que ya se han materializado y para responder para evitar que se agraven las consecuencias. Esta tarea se plasma en el plan de contingencia.
Plan de integridad
También conocido como plan de gestión de riesgos para la integridad y engloba tanto el plan de prevención como el plan de contingencia. Una gestión integral de los riesgos de la contratación pública de una institución tiene que garantizar la incorporación de ambos tipos de medidas en su plan de integridad.
La siguiente tabla sintetiza las claves para distinguir la gestión preventiva y contingente de los riesgos.