Oficina Antifrau
de Catalunya

Una vez presentada la abstención como única herramienta de gestión de los conflictos de interés reales, pasamos a explorar las herramientas que nos permiten gestionar conflictos de interés potenciales. Entre estas, la más desarrollada en nuestro ordenamiento jurídico es, sin duda, la regulación de los segundos empleos y otras fuentes de ingresos de los servidores públicos, principalmente por medio del régimen de incompatibilidades.

Las situaciones de conflicto que se pueden producir por el ejercicio de otros empleos o la percepción de otros ingresos diferentes a los públicos se pueden gestionar de dos maneras, según los tipos de intereses que originan la situación de conflicto de interés y el nivel de riesgo que eso supone para las funciones públicas de cada colectivo: bien eliminando el interés particular cuando eso sea posible (prohibiciones de actividades), bien evitando la influencia de este interés sobre el juicio profesional (limitaciones en las actividades autorizadas o umbrales máximos en la titularidad de participaciones societarias en empresas contratistas del sector público, por ejemplo).

Así, la normativa de incompatibilidades determinará:

• La prohibición de un segundo empleo, automática o ad hoc, para eliminar el interés personal que podría poner en riesgo la imparcialidad del servidor público.
• Algunas limitaciones que no eliminan el interés sino que tratan de evitar la influencia sobre el juicio profesional, como las previstas para los altos cargos con funciones reguladoras de supervisión o de control sobre sociedades que emiten valores o activos financieros negociables en un mercado, en los cuales el legislador no los prohíbe la titularidad de activos financieros, pero sí les impone que la gestión y la administración de aquellos la lleve a cabo una entidad financiera que no podrá recibir sus instrucciones de inversión.

La autorización ex lege,cuándo el legislador considera que determinadas actividades no interfieren en el desarrollo de las funciones públicas (por ejemplo, la creación literaria) o bien comportan el ejercicio de derechos inherentes a la persona (por ejemplo, la administración del patrimonio personal de los empleados públicos). En este supuesto, el legislador prefiere aplazar la gestión del conflicto de interés hasta que sea real, previendo entonces los motivos concretos de abstención que evitarán la influencia de aquel interés en el juicio o la decisión.

La regulación de los segundos empleos y otras fuentes de ingresos es el objeto principal del régimen de incompatibilidades que afecta a los servidores públicos. Este régimen, que responde originariamente al mandamiento que la Constitución dirige a la Administración pública de servir con objetividad los intereses generales (artículo 103.1), constituye, al mismo tiempo, una de las materias más complejas de la función pública, atendida su fuerza expansiva —elevado número de sujetos que se someten— y la multiplicidad de normas, convergentes y sucesivas en el tiempo.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido la libertad del legislador para definir el sistema de incompatibilidades y garantizar los principios que persigue este sistema, cosa que no incluye solamente la imparcialidad, sino también otros como la eficacia, la dedicación llena, la separación de funciones o la transparencia.

La normativa de incompatibilidades representa, de hecho, el grueso de la fragmentada regulación actual en materia de gestión de los conflictos de interés. Eso es válido tanto con respecto a los servidores públicos como para los cargos electos o los altos cargos, si bien en estos casos se ha optado por leyes específicas y, nuevamente, dispersas.

El legislador, al establecer un régimen de segundos empleos, tiene presente, además de la garantía de la imparcialidad, la protección de intereses adicionales relacionados con otros principios que poco tienen que ver con la gestión de los conflictos de interés. Es el caso, por ejemplo, del principio general de dedicación exclusiva o absoluta, que pretende preservar la eficacia del cumplimiento de los deberes públicos; o bien, las limitaciones a la percepción de varias retribuciones con cargo a los presupuestos públicos, que responden a razones de eficiencia y de naturaleza económica y presupuestaria.

Si acompañamos el régimen de incompatibilidades al papel de herramienta preventiva de gestión de los conflictos de interés, resulta que su objetivo es hacer frente a conflictos de carácter potencial, ya sea eliminando el interés particular, ya sea evitando la influencia de este interés en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo o lugar público.

El apartado tercero del artículo 103 de la Constitución española (CE) encomienda a la ley la regulación de la materia, aunque no establece, en cambio, unas exigencias mínimas de esta regulación.

Por su parte, también el artículo 98.4 de la CE establece el mandamiento consistente en que la ley regule «el Estatuto y las incompatibilidades de los miembros del Gobierno», cosa que recoge la tradición constitucional de diferenciar las normas relativas al estatuto jurídico de los altos cargos de las normas concretas sobre incompatibilidades que los afectan.

En la descripción del régimen jurídico que se expone a continuación, se identifican tres tipos de intervención administrativa sobre las segundas actividades: la prohibición, la autorización automática y la sumisión a control y autorización (actividades autorizables). A grandes rasgos, mientras que para los cargos de designación política el principio de dedicación absoluta convierte las actividades compatibles en excepción, el personal al servicio puede desarrollar segundos empleos mientras no sean incompatibles con las funciones del puesto de trabajo público.

El ordenamiento jurídico estadounidense, como sucede en otros países, recoge lo que se conoce como blind trust, figura pensada a fin de que el cargo público titular de valores y otros activos financieros negociables en un mercado no los pueda administrar ni controlar, en la medida en que este responsable público pueda tener capacidad de regulación, supervisión o control sobre las empresas respecto de las cuales se detienen aquellos activos. De esta manera se evita que los intereses mercantiles que se tengan en el momento de la toma de posesión del cargo no sean una fuente de conflictos de interés potenciales.

El qualified blind trust es certificado por la Oficina de Ética del Gobierno de los Estados Unidos y consiste en un fideicomiso o trust que está gestionado por administradores anónimos, desconocidos por el propietario, que no mantienen relación de ningún tipo con la persona que tiene la propiedad, mientras el cargo ejerce su carrera política.

En Francia, la Alta Autoridad para la Transparencia de la Vida Pública valora, en el Informe anual del 2015, que sería deseable que las resoluciones de incompatibilidad o de compatibilidad fueran públicas con el fin de ayudar a difundir buenas prácticas y sensibilizar al público en cuanto a las reglas deontológicas. Sin embargo el ordenamiento actual tan sólo establece que las resoluciones de incompatibilidad se tengan que notificar a la persona interesada y al organismo o la empresa donde ejerce sus funciones.

En el caso de los funcionarios de la Unión Europea, se tiene en cuenta, incluso, el empleo profesional de los cónyuges. Así, el artículo 13 del Estatuto de los funcionarios de la UE establece que, si «el cónyuge de un funcionario ejerce profesionalmente una actividad lucrativa, el funcionario tendrá que informar a la autoridad facultada para hacer los nombramientos de su institución. Si la naturaleza de su actividad fuera incompatible con la del funcionario, y este no puede garantizar que [el trabajo del cónyuge] acabará en un periodo de tiempo determinado, la autoridad del nombramiento tendrá que decidir, en vista del dictamen de la Comisión paritaria, si el funcionario tiene que ser mantenido en sus funciones o bien ser trasladado a otro puesto de trabajo» (traducción propia).

Otro ejemplo similar lo encontramos en Hungría, donde un servidor público no puede ejercer sus funciones en un área o servicio en los cuales haya intereses familiares involucrados, en los supuestos en que el servidor público tenga responsabilidades de control o de supervisión en aquella actividad. 

En Hungría, Polonia y el Reino Unido, los altos cargos no pueden ocupar lugares de responsabilidad en un partido político.

En el caso de Portugal, los responsables públicos (office-holders) tienen que presentar ante el Tribunal Constitucional, en un plazo de sesenta días contadores desde la toma de posesión del cargo, una declaración de intereses sobre su trayectoria profesional y otros intereses relevantes. El Tribunal examina y aplica las sanciones establecidas en las normas de incompatibilidades. En caso de que no se presente la declaración, el plazo se prorroga durante treinta días más, transcurridos los cuales, en caso de que el sujeto obligado no la haya presentado, pierde su cargo. Previamente, y con el fin de incrementar la eficacia de este sistema de control, las secretarías donde los sujetos ejercerán sus funciones tienen que comunicar al Tribunal los nombres de los servidores públicos obligados y la fecha en que tomaron posesión.

Los comisarios de la Unión Europea no pueden ejercer ninguna otra actividad profesional, tanto si reciben una remuneración como si no, salvo la impartición de cursos en relación con la integración europea y otras actividades de comunicación de interés europeo o del empleo de cargos honoríficos en fundaciones benéficas y similares. Por cargo honorífico se entiende aquel en que no se ejerce una función de gestión o de decisión ni se tiene capacidad de control del órgano en cuestión. El Código de conducta de los comisarios de la Unión Europea considera que hay un riesgo de conflictos de interés para el comisario en caso de que este órgano recibiera cualquier tipo de financiación de los presupuestos europeos. Estas situaciones se tienen que declarar en un formulario que recoja todas las actividades que haya ejercido el comisario en los diez últimos años y en las cuales tendrá que incluir las que seguirá ejerciendo una vez aceptado el cargo.

Nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno a alguna de las prácticas mencionadas, aunque las regula en relación con un ámbito específico como es el poder judicial. En este sentido, los artículos 389 a 397 de la Ley orgánica 6/1985, del 1 de julio, del poder judicial, recogen un régimen de incompatibilidades y prohibiciones que incluye con especial rigor intereses vinculados con las relaciones familiares o de parentesco.

De acuerdo con las constataciones y las prácticas de referencia señaladas, la Oficina Antifraude formula las recomendaciones siguientes:

Hace falta que los superiores jerárquicos inmediatos del personal al servicio de las administraciones adopten un rol proactivo en la detección y la gestión de los eventuales conflictos de interés en que puedan encontrarse los empleados bajo su mando.

• Debe establecerse normativamente, a los efectos de una eficacia más elevada de las potestades de control, la potestad de acceso a los datos tributarios de los servidores públicos, en caso de alerta justificada de ejercicio de un segundo empleo o actividad no declarada o autorizada.
• Debe establecerse normativamente la obligación, en caso de que el servidor público ejerza un segundo empleo<A[empleo|ocupación]> en el sector público, que la entidad donde la presta exija al trabajador la acreditación de la compatibilidad autorizada. Cuando el segundo empleo se desarrolle en el ámbito privado, hay que poner en marcha medidas de sensibilización a fin de que la entidad privada solicite al trabajador la acreditación de la compatibilidad aprobada.
• Debe realizarse un seguimiento periódico del grado de cumplimiento del régimen de segundos empleos para colectivos que desarrollan funciones públicas en Cataluña en los tres ámbitos (Generalidad, entes locales y universidades). Dado que no consta que ningún ente del sector público recoja y evalúe los datos de las solicitudes y autorizaciones, ni de manera parcial ni agregada, recomendemos valorar la oportunidad que esta tarea sea asignada a una autoridad independiente de control de conflictos de interés.
• Debe establecerse un régimen propio para el ejercicio de segundos empleos de los diputados del Parlamento de Cataluña. En este sentido, resulta inaplazable la aprobación de una ley para el Parlamento de Cataluña que amplíe los supuestos de incompatibilidad más allá de las causas de inelegibilidad establecidas actualmente. 
• El Reglamento del Parlamento debe reforzar al mismo tiempo la transparencia del procedimiento de autorización de segundos empleos para los diputados del Parlamento de Cataluña.
• En el caso de los cargos electos locales, el ordenamiento jurídico amplíe los supuestos de incompatibilidad más allá de las causas de inelegibilidad que actualmente establece la Ley orgánica 5/1985, del 19 de junio, del régimen electoral general.